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Pomigliano riflessioni giuridiche

Franco Scarpelli
Pomigliano: variazioni sul tema.
(in corso di pubblicazione in Diritti Lavori Mercati, 2010, n. 2, Editoriale scientifica)

1. Un caso si, un modello no.
E’ evidente che di un accordo come quello della Fiat di Pomigliano è difficile compiere un’analisi meramente tecnico-giuridica, scissa da più ampie considerazioni di sistema sulle relazioni industriali e politiche nelle quali si inquadra. Proverò dunque a formulare qualche riflessione sui profili giuridici, ma non posso evitare di accennare qualche valutazione più ampia.
A distanza di alcuni mesi, si è visto come da molte parti si tenda a vedere nell’accordo un modello (positivo o negativo che sia), un test di problemi attuali e di futuri inevitabili sviluppi, se non addirittura un “archetipo”1. Vi è ovviamente del vero, in queste sottolineature, ma d’altro lato appare difficile sfuggire alla sensazione che nella vicenda dello stabilimento G.B. Vico si addensino fattori e condizioni del tutto peculiari; nel dibattito che ne è sorto, poi, sembra quasi ineluttabile la tendenza alla radicalizzazione delle posizioni e degli argomenti, a favore e contro, col rischio di far apparire flebile la voce di chi vorrebbe accostarsi con ragionevolezza ai vari problemi implicati.
Così, ad ascoltare quel dibattito, sembra che tutto si giochi a Pomigliano, dalla competitività dell’impresa italiana alla tenuta futura del sistema di relazioni industriali, dalla frontiera dei diritti di rilievo costituzionale alle dinamiche e regole della rappresentanza (anche sul fronte datoriale), dall’efficacia degli accordi alla libertà (o comprimibilità) del conflitto da parte di chi dissente.
A me pare in tutta sincerità che si stia esagerando (pur conscio del rischio di essere smentito dai fatti). Tanto per entrare rapidamente nel merito, credo in coscienza che esageri chi grida alla lesione della Costituzione (e proverò tra breve, sui punti più delicati, a spiegare perché) e che d’altro canto sia decisamente strabica, oltre che opinabile nel merito, la visione di chi fa dell’accordo un esempio di modernizzazione.
Può darsi che esso sia indice di molti problemi con i quali sempre più spesso dovremo confrontarci, ma sia almeno concesso ritenere che si tratta di un indice denso di contenuti assai dubbi, se non proprio brutti2: se davvero dovessimo considerarlo rappresentativo della capacità di innovazione del sistema italiano, dovremmo concludere con uno sconfortante giudizio di arretratezza di quel sistema, a partire dai modelli di competitività prescelti.
L’accordo affronta il tema della produttività, ma riesce a dare (ancora una volta) il discutibile segnale che essa si giochi soltanto sulle regole del lavoro3; affronta il tema del contrasto all’assenteismo, ma riesce ad esprimere solo una brutta disposizione punitiva (anche di chi non è assenteista) senza nemmeno provare a incidere sulle cause (sociali, culturali o quant’altro) che ne sono a fondamento; chiama i lavoratori a un intenso sforzo produttivo, e ad un atto collettivo di responsabilità, ma non sembra in grado di offrire in cambio né aumento dei salari né prospettive di carattere partecipativo (altrove tanto decantate); chiede consenso, ma è stato l’esito di un processo che con tutta evidenza ha
1 V. Bavaro, Contrattazione collettiva e relazioni industriali nell’«archetipo» Fiat di Pomigliano d’Arco, in Quad. Rass. Sind., 2010, n. 3.
2 Non si vuole qui spendere giudizi politici, che non competono a chi scrive (il quale anzi, per quel poco che rileva dirlo, nella situazione data si sarebbe forse espresso a favore della sottoscrizione, in mancanza di migliore alternativa…), ma cercare di impostare un ragionamento critico.
3 Cfr. G. Ciccarone, E. Saltari, Tutti al tavolo della produttività: banchetto di nozze o fast food?, http://www.nel merito.com, 8.10.2010.
1
visto i principali attori, a partire dalla Fiat, scegliere la prova di forza più che il dialogo inclusivo; si affida a una procedura di rilevazione del consenso dei lavoratori, ma (con una incoerenza che rasenta lo scandalo…) è del tutto incapace di inscrivere la stessa in un disegno più generale di regolazione della rappresentanza o della democrazia sindacale.
Appare poi certamente strabica l’analisi di chi intende fare di questo accordo un modello per futuri sviluppi del sistema. Non perché non vi siano parecchi spunti di cui discutere, ma per l’evidente carattere di eccezionalità: lo stesso carattere «separato» dell’accordo, che riproduce la dinamica sviluppatasi di recente a livello nazionale nel settore metalmeccanico, è un dato che non si ritrova in quasi tutti gli altri settori produttivi; così anche il rapporto tra contratto nazionale e decentrato vive, nella gran parte delle altre realtà, sviluppi assai meno problematici.
Eccezionale, infine, appare lo stesso presupposto di fondo dell’accordo, che alla fine ne costituisce l’unica vera ragione: il sito produttivo non è il presupposto di fatto (il luogo) della contrattazione, ma ne diviene il fine (solo in quanto si faccia l’accordo – era di fatto l’opzione della Fiat – vi sarà ancora lo stabilimento). Si dirà che questa è la globalizzazione, e tanto vale farci i conti: può darsi (anche se è tutto da dimostrare che i conti siano stati fatti bene, e con lungimiranza), ma di nuovo non può pensarsi che questa sia la condizione dell’intero sistema di relazioni industriali italiano.
Ma tutti questi ragionamenti, appunto, sembrano passare in secondo piano rispetto all’esigenza di incassare risultati politici, se non simbolici, che appare prevalente tra gli apologeti (e, in parte, tra gli oppositori) dell’accordo di Pomigliano. Il che, appunto, rende flebili e infine poco rilevanti i tentativi di un ragionamento più pacato sul merito.
In fondo, la prova più evidente di ciò si trae proprio dall’analisi giuridica dell’accordo: un’analisi che conduce inevitabilmente a segnalare una gran quantità di problemi, tale da poter far ritenere che se il futuro di esso “fosse affidato al solo diritto (…) non varrebbe la pena di scommettervi più di tanto”4. Evidentemente, ma non è certo la prima volta5, gli obiettivi politici e di politica sindacale hanno prevalso sull’esigenza di stipulare un accordo tecnicamente appropriato alle esigenze manifestate dalle parti.
2. Snodi e incoerenze del sistema di regole della contrattazione.
Dal punto di vista giuridico la questione centrale, che insiste su diversi passaggi e contenuti dell’accordo, è quella del rapporto tra le fonti, resa quanto mai problematica dal carattere «separato» del medesimo.
E’ difficile immaginare un caso più denso di fattori di problematicità: non solo la mancata sottoscrizione di alcune delle organizzazioni rappresentative del personale (per quanto, si è poi visto, minoritarie), ma anche il rapporto dell’accordo aziendale con una contrattazione nazionale di categoria in situazione del tutto peculiare. Il settore, infatti, vede certamente vigente il ccnl del gennaio 2008 (in scadenza a fine 2011), stipulato da tutte le parti più rappresentative (compresa la Fiom-Cgil), cui si è sovrapposto, ma indubbiamente senza capacità abrogativa del precedente6, l’accordo di rinnovo del 15 ottobre 2009 (cui non ha aderito la Fiom).
Alle regole fissate dal ccnl del 2008, tra cui quelle in materia di competenze e procedure della contrattazione decentrata, sono dunque reciprocamente vincolate tutte le parti
4 F. Carinci, Se quarant’anni vi sembran pochi: dallo Statuto dei lavoratori all’accordo di Pomigliano, in Arg. Dir. Lav., 2010, n. 3, p. 601.
5 La stessa cosa può dirsi per l’accordo quadro «separato» del gennaio 2009 sulla contrattazione collettiva, che le stesse parti firmatarie hanno poi dimostrato, nei successivi sviluppi delle relazioni negoziali, e nello stesso accordo di Pomigliano, di tenere in scarso conto.
6 Sembra oggi ritenerlo la stessa Federmeccanica (che a fine 2009 dava per superato il ccnl 2008) tanto da ritenere di doverne dare anticipata disdetta per evitarne il rinnovo automatico previsto dall’art. 2, sez. III.
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firmatarie di quello: vincolo che, sotto diversi profili, appare essere stato disatteso nella specifica vicenda negoziale dello stabilimento Fiat7.
Non si osserva ciò per farne scandalo, perché l’eccezionalità di una specifica situazione aziendale (una situazione potremmo dire di patologia) può ben giustificare una deviazione dal sistema di regole definito a livello nazionale per la fisiologia della contrattazione decentrata: viene però da osservare che proprio l’accordo quadro del gennaio 2009 e il successivo accordo interconfederale per l’industria, dell’aprile 2009, contenevano come elemento di novità il varo di meccanismi di governo della contrattazione decentrata in deroga8 di cui, nella vicenda di Pomigliano, non si è tenuto alcun conto.
Né si vuole dedurne in generale l’invalidità o inefficacia dell’accordo, essendo convinto della fondatezza della tesi che esclude che i vincoli interni al sistema delle regole contrattuali possano ripercuotersi su tali profili9.
Mi pare invece indubitabile – proprio per i profili ora sottolineati, prima ancora che per disquisizioni teoriche generali sugli assetti del diritto sindacale – che l’accordo non possa considerarsi allo stato vincolante nei confronti dei lavoratori aderenti alle organizzazioni dissenzienti ma anche, direi, nei confronti di lavoratori non aderenti ad alcuna organizzazione che, in sede di stipulazione del contratto di lavoro, abbiano accettato di assoggettare il rapporto alla disciplina generale di settore10.
Da questo punto di vista, il fatto che l’accordo sia stato sottoposto con successo a una procedura referendaria non pare davvero di poter assumere rilevanza ai fini della sua efficacia, proprio e prima di tutto per il fatto che la stessa è stata promossa in maniera del tutto autonoma rispetto ad un quadro condiviso di regolazione della rappresentanza e della democrazia sindacale. Sul punto, sarebbe fin troppo facile indulgere in battute sull’inedita passione per la verifica democratica mostrata da soggetti che in tante altre situazioni l’avevano costantemente (e pur legittimamente) avversata11; semmai, appare utile segnalare come nell’incerto contesto giuridico delle relazioni sindacali italiane la rilevanza di regole di democrazia sindacale, nella perdurante assenza di una legislazione sul punto, potrebbe aversi solo in quanto le stesse siano preventivamente definite e accettate da tutte le parti, e in grado di produrre effetti per gli stessi lavoratori per il tramite dell’applicazione ai loro rapporti della stessa disciplina contrattuale nella quale fossero inglobate.
Il tutto ci riporta, dunque, al ricorrente tema della regolazione della rappresentanza sindacale. Affermare – prendendo atto dei ripetuti fallimenti dei tentativi di riforma endogena12 – la necessità di un intervento del legislatore (a mio parere, il più limitato possibile) rischia di essere un esercizio sterile, considerata l’opposizione a tale prospettiva della maggior parte degli attori sociali (nonché dell’attuale maggioranza politica), e tra gli

7 Per fare alcuni esempi: non è certo stata rispettata la procedura sugli accordi aziendali definita dall’art. 4, sez. III del ccnl 2008; l’accordo interviene su materie (ad es. il trattamento di malattia, ma anche per certi aspetti della disciplina dell’orario di lavoro) per le quali non vi è rinvio da parte del ccnl, così entrando in contrasto con quanto stabilito dal medesimo art. 4, sez. III, in ordine al divieto per la contrattazione aziendale di intervenire su materie già definite ad altri livelli (un vincolo di stretto legame e subordinazione gerarchica tra contratto nazionale e aziendale è stato peraltro ribadito dal punto 11 dell’accordo quadro del gennaio 2009).
8 Cfr. A.I. 15 aprile 2009, punto 5.9 V. in proposito App. Milano 4 marzo 2003, in RIDL 2003, II, 511, con nota Bolego.
10 Ciò, ovviamente, purché non possa ritenersi, caso per caso, che il singolo lavoratore abbia aderito, espressamente o in altro modo, all’accordo stesso.
11 Invero, ciò è avvenuto anche in casi nei quali vi era pure stata una preventiva intesa sindacale sull’utilizzo di procedure di verifica del consenso dei lavoratori, in caso di dissenso tra le oo.ss.: è quanto è avvenuto nel settore del terziario in occasione della firma «separata» del ccnl del 2008, quando sono state disattese le regole che le associazioni sindacali si erano date all’apertura della fase di rinnovo, nell’ottobre 2006.
12 Rinvio sul punto a F. Scarpelli, Una riflessione a più voci sul diritto sindacale ai tempi della contrattazione separata, in RGL, 2010, I, 15.
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altri proprio di coloro che più lamentano l’instabilità del sistema contrattuale e dei suoi prodotti.
In definitiva, se qualche lavoratore dissenziente dovesse promuovere una lite sull’efficacia delle regole dell’accordo, farei gran fatica a pronosticare il giudizio del magistrato chiamato a dirimerla (e a pensare che possa respingere tale contestazione).
Mi pare dunque che l’elevato grado di instabilità dei suoi effetti non contribuisca affatto al perseguimento degli obiettivi di sviluppo e produttività che l’hanno giustificato. Sarebbe stato più ragionevole proseguire nella (forse faticosa, ma ritengo non impossibile) ricerca di un consenso più ampio sull’operazione di investimento produttivo e di garanzia di più elevati livelli di produttività: ma la ragionevolezza, come osservavo, soccombe quando sulle questioni di merito prevalgono i profili di carattere «politico».
3. Accordo di Pomigliano e diritti: la malattia.
La questione del rapporto tra le fonti torna sotto un diverso profilo, più consueto, riguardante la supposta lesione di regole di rango superiore, di fonte legale o addirittura costituzionale, peraltro invocata tra le principali ragioni di dissenso dai non firmatari.
Non ci si soffermerà, perché troppo complesse, sulle tematiche dell’organizzazione e dell’orario di lavoro, vero cuore dell’accordo, che tuttavia sollevano interrogativi sulla compatibilità con la complessa disciplina legale del tempo della prestazione13 e con la disciplina a tutela della salute del lavoratori. Egualmente non pare possibile esprimersi sulla clausola sulla mobilità per soddisfare fabbisogni organizzativi (art. 3), da taluno considerata in contrasto con l’art. 2103 c.c., poiché questo potrebbe essere verificato solo alla prova del caso singolo.
Mi limito, per ragioni di spazio, a svolgere brevi considerazioni sulle due tematiche oggetto di maggiori polemiche, ovvero quelle della malattia e dello sciopero.
Non mi pare possibile affermare (come si è fatto talvolta, nel pieno della polemica sindacale) che la norma mirante a contrastare forme anomale di assenteismo (art. 8) – escludendo la copertura retributiva a carico dell’azienda in caso di anomale percentuali di malattia, coincidenti con una serie di eventi interni o esterni all’impresa – sia lesiva del diritto alla salute. Essa incide semmai e più limitatamente sul trattamento economico del periodo di malattia per la parte non coperta dall’intervento previdenziale14; sotto questo profilo, essa si configura come deroga al contratto collettivo nazionale di lavoro, e come tale non appare illecita (ma semmai, come già si è detto, inefficace nei confronti dei lavoratori non vincolati dall’accordo aziendale).
Si è sostenuto che la clausola sarebbe comunque illegittima (dunque anche per i lavoratori vincolati all’accordo) per lesione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza15: per quanto la diretta valutazione secondo tali parametri delle norme negoziali (le quali operano nei limiti consentiti dalla legge) non sia affatto scontata, la critica è seria, poiché non vi è dubbio che il meccanismo pensato dall’accordo finisca per sanzionare anche il lavoratore realmente malato (con un brutto effetto di responsabilità collettiva). D’altro canto, è questo forse il caso più evidente di debolezza dell’impianto culturale generale dell’intesa, incapace evidentemente di trovare strade diverse dal mero meccanismo repressivo per indurre la comunità di lavoro a comportamenti responsabili.
In ogni caso la norma appare di dubbia applicabilità sotto un altro profilo, nel momento in cui subordina la concessione o meno del trattamento economico disciplinato dal ccnl, nei singoli episodi di aumento del ricorso alla malattia, a un presupposto del tutto

13 V. sul punto le competenti osservazioni di V. Bavaro, op. cit.
14 Cfr. F. Carinci, op. cit., p.11. P. Ichino, Appunti di un giurista su Pomigliano, in Lavoce.info, 18.6.2010
15 L. Mariucci, Note su un accordo singolare, in Lavoce.info, 21.6.2010.
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indeterminato quale la sussistenza di una percentuale di assenteismo “significativamente superiore alla media”, che pare consegnato alla valutazione discrezionale dell’impresa16.
4. Segue: clausole di responsabilità e sciopero.
Le clausole dell’accordo certamente più discusse sono quelle degli artt. 14 e 15. La prima configura un’inconsueta e piuttosto severa clausola di responsabilità sindacale (pur se incidente, in caso di sanzione, per lo più su diritti sindacali aggiuntivi rispetto a quelli previsti dalla legge). Invero la formulazione della disposizione sugli effetti delle violazioni non è chiarissima, nella parte in cui fa riferimento agli “obblighi derivanti dal presente accordo”: mi pare ragionevole riferirli appunto alle singole (poche) disposizioni del testo che fanno sorgere obblighi per l’impresa (ad es. in tema di formazione), piuttosto che leggervi una sorta di clausola risolutiva dell’intero accordo17.
L’art. 14, trattando di diritti disponibili delle parti firmatarie, appare nei loro confronti legittima ed efficace (mentre è scontato che nessuna rilevanza possa avere verso le associazioni non stipulanti). Semmai ci si può interrogare sull’interpretazione della parte finale della clausola, che prevede apparentemente un meccanismo di responsabilità oggettiva a carico delle stipulanti: in particolare, resta l’interrogativo se la responsabilità (con i medesimi effetti liberatori sopra accennati) scatti anche in caso di “comportamenti, individuali e/o collettivi”, idonei a violare o rendere inesigibile l’accordo, tenuti da soggetti diversi da quelli obbligati dalla norma. Ne deriverebbe l’effetto paradossale e irragionevole per il quale la Fiom, non vincolata dalla clausola, potrebbe liberamente promuovere azioni collettive, così provocando l’effetto sanzionatorio in capo alle organizzazioni firmatarie dell’accordo!
Anche in questo caso mi pare che la disposizione sconti qualche limite di fattura; limite che si propone altresì, come già per la disposizione sull’assenteismo, nella parte in cui individua la «fattispecie sanzionatoria» con riferimento ad un presupposto indeterminato (ovvero il fatto che i comportamenti individuali o collettivi si presentino idonei a violare l’accordo “in tutto o in parte e in misura significativa”: qual è dunque tale misura?).
Sull’art. 15, riguardante i singoli lavoratori, si sono appuntate le critiche più forti, per la supposta lesione del diritto di sciopero (con accuse di incostituzionalità, o per meglio dire di nullità per lesione di un diritto costituzionalmente tutelato), cui hanno fatto fronte le voci di coloro che ritengono Pomigliano terreno utile per mettere in discussione il «dogma» della titolarità individuale del diritto di sciopero, che a loro dire ben potrebbe, entro certi limiti, essere limitato anche negozialmente.
Simile confronto muscolare mi pare francamente ingiustificato e fuori luogo.
La disposizione in discussione (la quale, peraltro, soffre i limiti di efficacia soggettiva segnalati in generale per l’accordo) afferma in parte alcune cose scontate, ovvero che le clausole dell’accordo integrano il regolamento dei singoli rapporti di lavoro (come avviene per ogni contratto collettivo) e che la loro violazione, in quanto inadempimento, può dar luogo a responsabilità disciplinare.
Meno scontata nel suo significato è la connessione tra l’affermazione di correlazione e inscindibilità delle clausole dell’accordo e il conseguente “venir meno dell’efficacia (…) delle altre clausole” nel caso di violazione da parte del lavoratore di una di esse. Letteralmente ciò potrebbe far ritenere, ad esempio, che il rifiuto di adempiere in una singola occasione alla richiesta di lavoro straordinario determina non soltanto responsabilità disciplinare, ma la caducazione nei confronti di quel lavoratore dell’intero regolamento dell’accordo di Pomigliano: il che pare francamente assurdo e improponibile.

16 Quando lo scostamento può dirsi significativo? La clausola, così mal formulata, potrebbe considerarsi nullità per indeterminatezza dell’oggetto, ed è in ogni caso suscettibile di far proliferare il contenzioso.
17 Così invece pare F. Carinci, op. cit., p.13.
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Egualmente impercorribile è l’ipotesi che la clausola di inscindibilità estenda ai singoli lavoratori gli obblighi ed effetti di cui al precedente art. 14, poiché tale correlazione non può giungere a trasformare il contenuto delle singole disposizioni (il che comporta che correlazione e inscindibilità hanno rilevanza, di fatto, con riguardo alle sole clausole normative).
Infine, per giungere alla questione più calda, mi pare scontato che tra i comportamenti di “violazione” delle regole dei rapporti di lavoro, derivanti dall’accordo, non possa includersi l’esercizio del diritto di sciopero, il quale dunque in nessun caso potrà assumere rilevanza disciplinare: ciò per la semplice banale ragione che lo sciopero, in quanto esercizio di un diritto, non può mai essere qualificato (giuridicamente) quale violazione del regolamento contrattuale, ovvero quale inadempimento colpevole. Il fatto che da entrambe le parti del conflitto18, per amor di polemica o per altri fini, si insista nel discutere se l’art. 15 possa o non possa limitare il diritto di sciopero, non può impedire a chi analizzi la questione con obiettività di rilevare che il problema non esiste. La norma, dunque, non è «incostituzionale» semplicemente perché non si applica al diritto di sciopero.
Si potrebbe chiudere qui la questione, ma è forse opportuno aggiungere una considerazione di carattere generale.
Chi scrive si riconosce pienamente nella tradizionale lettura del diritto di sciopero come diritto a titolarità individuale, la cui affermazione costituisce essenziale garanzia della libertà e del pluralismo sindacale sanciti dall’art. 39 Cost.19, ma non ne fa un tabù indiscutibile. Proprio vicende come gli accordi separati, tuttavia, dimostrano la necessità di disporre di un quadro più certo e regolato delle procedure di rappresentanza e democrazia sindacale: finché questo nodo non sarà sciolto, e dunque finché l’ordinamento non garantirà adeguatamente i processi di legittimazione e democrazia rappresentativa, ogni operazione teorico-dottrinale che, in nome della «laica» messa in discussione dei tabù, comprima o limiti il diritto di dissentire mediante il conflitto, si trasformerà inevitabilmente in una operazione di normalizzazione conservatrice.

18 Ma non da parte dell’«autore» tecnico dell’accordo, prof. De Luca Tamajo, che nelle proprie dichiarazioni ha subito escluso la lettura incriminata.
19 In quanto “garanzia giuridica di un pluralismo sindacale illimitatamente elettivo”: M. D’ANTONA, Diritto sindacale in trasformazione, introduzione a ID. (a cura di), Letture di diritto sindacale. Le basi teoriche del diritto sindacale, Napoli, 1990, p. XLI, corsivo dell’autore.
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